La Corte Constitucional de Colombia, a través de la sentencia T-039 de 2024, examinó el caso del Consejo Comunitario de Comunidades Negras del municipio de Santa Rosa de Lima-Bolívar, que interpuso una acción de tutela por vulneración al Derecho Fundamental a la Consulta Previa, dado el desarrollo del proyecto del sector de infraestructura denominado: «Construcción de la segunda calzada Bayunca-Clemencia, variante Bayunca, correspondiente a la unidad funcional 3 del proyecto corredor de Carga Cartagena-Barranquilla de la concesión vial Autopistas del Caribe S.A.S«.

En esta sentencia la Corte Constitucional ha introducido una serie de novedades en el ámbito de la Consulta Previa, las cuales son:

1. Incorpora el requisito de el deber de participar a las comunidades el trámite administrativo que da lugar a la expedición de una Resolución acto administrativo de determinación de procedencia de la consulta previa.

Dicha participación de las comunidades en el proceso de análisis de determinación de procedencia o no de la consulta previa, no solo protege sus derechos, sino que también brinda a las empresas la oportunidad de ajustar sus proyectos para minimizar riesgos y garantizar seguridad jurídica. Esta colaboración temprana fortalece la reputación empresarial, promueve la sostenibilidad y construye relaciones sólidas con las partes interesadas locales.

Ante esta situación, la Corte se pronunció de la siguiente manera: «La intervención de las comunidades en el trámite administrativo de certificación beneficia a los ejecutores de los proyectos, pues les permite desde temprano considerar perspectivas sobre potenciales afectaciones directas, y con ello, efectuar a tiempo los ajustes al proyecto a que haya lugar, a fin de minimizarlas. También contribuye a dotar de mayor seguridad jurídica sus actividades, pues así podrán establecer desde antes de iniciar actividades en terreno, cuáles son los grupos étnicos que deberán ser consultados y, frente a aquellos con los cuales no proceda la consulta, tendrán un acto administrativo sólidamente motivado que sustente las razones de dicha improcedencia».

• Por otro lado, la Suprema Corte destacó la obligación de la Subdirección Técnica de la Dirección de la Autoridad Nacional de Consulta Previa del Ministerio del Interior, de requerir información a las entidades territoriales en la etapa de análisis para determinar la pertinencia o no de la consulta previa, con el fin de emitir la resolución o acto administrativo correspondiente con argumentos jurídicos y técnicos más sólidos.

• Adicionalmente, la Corte reitera los siguientes puntos respecto al criterio de afectación directa en la Consulta previa:

• El concepto de susceptibilidad de afectación directa como parámetro determinante para determinar la procedencia de la consulta previa.

• La diferencia entre afectación directa y el área de influencia del proyecto, considerando que la consulta no depende del traslape de espacios geográficos, si no que se debe tener en cuenta el territorio amplio.

• Los criterios sustantivos orientados a establecer el grado de afectación directa prima facie y los criterios objetivos, cuando la preservación de los usos y costumbres de la comunidad étnica se hace evidente y la medida examinada se relaciona directamente con ellos; cuando la medida impacta zonas de un territorio en las cuales las comunidades étnicas han desarrollado sus prácticas culturales de manera permanente, intensa y con pretensión de exclusividad; cuando el relacionamiento de la comunidad étnica con la sociedad mayoritaria es históricamente reducido y la medida tiene una incidencia específica en las actividades de la comunidad, entre otros.

• Así mismo la corte enuncio casos específicos en los que existe afectación directa en los proyectos viales, tales como:

• Se producen destrozos en las viviendas e infraestructura comunitaria situada en la zona aledaña a la carretera.

• Se afectan las fuentes hídricas con el material removido con ocasión de la construcción, ampliación o mejoramiento de una vía.

• La emisión de gases y material particulado e incremento de los niveles de ruido y vibraciones durante la fase de construcción.

• La construcción de la vía atraviesa las tierras de un resguardo, fragmenta el territorio, impacta sitios sagrados y obliga a la reubicación de viviendas y escuela de la comunidad.

• Impide el acceso al espacio vital donde la comunidad tradicionalmente realizaba actividades de pesca, comprometiendo así su soberanía alimentaria.

• Por último, en la obiter dictum la Corte Constitucional, amplio el concepto de la debida diligencia de las empresas frente a los pueblos indígenas y tribales que comprende: 1) el deber de debida diligencia en el reconocimiento, 2) el deber de diligencia sobre las tierras, territorios y recursos naturales, y 3) el deber de diligencia en consultar.

Como lo precisó la corte en la Sentencia T-219 de 2022, este deber de diligencia comprende la obligación de las empresas de informar a la Dirección de la Autoridad Nacional de Consulta Previa (DANCP) del Ministerio del Interior sobre la presencia de comunidades étnicas que son susceptibles de ser directamente afectadas por el proyecto, incluso si el acceso a esa información es posterior a la certificación del ministerio sobre la procedencia de consulta previa para el proyecto u obra correspondiente.

Estos nuevos lineamientos establecidos por la Corte Constitucional, introduce cambios significativos en el proceso de análisis de determinación de la consulta previa, que tiene repercusiones principalmente para la Dirección de la Autoridad Nacional de Consulta Previa (DANCP) del Ministerio del Interior, así como para las comunidades étnicas y las empresas ejecutoras de proyectos.

Por lo tanto, este es un llamado a todas las empresas involucradas en proyectos de diversos sectores a adoptar un enfoque proactivo y colaborativo en la primera etapa de la Directiva No. 08 del 2020 que es el análisis de determinación o no para proyectos, obras o actividades-POAS.

¿Cómo puede estratégicamente anticiparse su empresa para evitar futuros conflictos socioambientales?

Formular un cronograma de las etapas del proceso de consulta previa en el marco de la gestión social y ambiental, permite consolidar medidas de participación en el trámite de solicitud de determinación de procedencia o no de consulta previa para proyectos, obras o actividades. Dicha práctica, posibilita afianzar buenas prácticas y la debida diligencia en todas las etapas del proceso de consulta previa.

Contacte a nuestros consultores en caso de inquietudes sobre estos asuntos, somos la firma aliada de sus intereses.